<aside> <img src="/icons/save_orange.svg" alt="/icons/save_orange.svg" width="40px" /> Ao aplicar a pena de demissão, não se consideram atenuantes, agravantes ou bons antecedentes, pois o art. 132 da Lei 8.112/90 não permite discricionariedade administrativa. Os Pareceres GQ 177/1998 e GQ 183/1998 da Advocacia-Geral da União afirmam que a pena expulsiva deve ser aplicada de forma inflexível se a conduta for tipificada em uma das hipóteses do art. 132 da mesma lei. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também entende que a Administração Pública não tem discricionariedade para aplicar pena menos gravosa em casos de demissão ou cassação de aposentadoria.
</aside>
🗒️Argumento
Salienta-se que ao se falar de aplicabilidade de pena de Demissão, não se considera atenuantes, agravantes ou bons antecedentes, haja vista que a inteligência do art. 132 não deixa margens à discricionariedade administrativa em razão do comando imperioso que ali se apresenta: “Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos”, cujo comando é seguido apenas de condutas de carácter gravoso acentuado.
Corrobora esta interpretação os Parecer GQ 177/1998 e Parecer GQ 183/1998 que vedam a aplicação do art. 128 da Lei 8.112/90) para atenuar pena de demissão, e determinam a inflexível aplicação da pena expulsiva se for tipificada a conduta em uma das hipóteses do [art. 132](https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm#:~:text=Art. 132. A,do art. 117.) da mesma lei, pois veja.
O parecer n. GQ-177 diz em sua ementa que:
Parecer AGU nº GQ-177. Ementa. (...) O julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo fato ilícito.
Já o Parecer n. GQ-183 afirma em seu bojo que:
7. Apurada a falta a que a Lei nº 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicação de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinável, em decorrência do caráter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impõe-se a apenação sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. (...) 8. Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar (...)."
Na mesma direção a massiva jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como resume no ponto 31 da Edição 154: Compilado - Direito Administrativo Disciplinar de Jurisprudências em Teses do STJ. "A Administração Pública, quando se depara com situação em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou de cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado."
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 458, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PORTARIA INAUGURAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO APLICADA. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. PRECEDENTES.
1. Caso em que o Tribunal de origem manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia, razão pela qual não há falar em violação do artigo 458, II, do CPC/1973.
2. Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça somente se declara nulidade de processo administrativo disciplinar quando for evidente o prejuízo à defesa, o que não foi comprovado no caso concreto. Precedentes: AgInt no REsp 1.409.731/AP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 7/11/2017; AgRg no REsp
1.192.550/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/6/2015.
3. A portaria inaugural do procedimento administrativo disciplinar prescinde da descrição detalhada da imputação, exigida tão somente após a instrução do feito, na fase de indiciamento, o que é capaz de viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes: MS 21.898/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 1/6/2018; MS 22.563/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 10/10/2017; MS 17.900/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 29/8/2017; MS 20.615/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 31/3/2017.
4. Quanto à tese de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, embora seja possível o exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada com a própria legalidade do ato administrativo, é firme o entendimento do STJ no sentido de que caracterizada a conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa. Precedentes: AgInt no RMS 50.829/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/6/2018; AgInt no REsp 1.533.097/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8/3/2018; MS 20.052/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 10/10/2016.
5. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1517516/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019)
Posto isto, é possível concluir que os atenuantes, agravantes e os antecedentes funcionais somente são considerados quando se discute penas administrativas de advertência ou suspensão, já que, existindo injusto funcional de carácter grave não há outra opção que não a pena demissionária ou equivalente.
Bem colocados são os Pareceres QG-177 e QG-183 da Advocacia-Geral da União (AGU) a respeito da falta de discricionariedade da Administração para aplicar a pena de demissão quando diante o cometimento de infração punível com tal penalidade.
Ao contrário, das decisões trazidas pela defesa, o entendimento predominante na Corte é pela vinculação da penalidade conforme as seguintes decisões: